郭安青律师

【累犯制度】单位累犯的刑法理论性否定

　　【累犯制度】单位累犯的刑法理论性否定

　　【累犯制度】单位累犯的刑法理论性否定

　　虽然我国现行刑法规范并没有规定单位累犯制度，但是近几年来司法实践中单位犯罪及其再次犯罪大量事实的出现，导致许多学者纷纷提出应在刑法中增设单位累犯的规定。从功利主义的角度分析，增设单位累犯的规定，以加强对单位犯罪的打击和预防，似有必要。但是从刑法理论的角度分析，却并非如此。

　　(一)从单位主体的人格特性出发，增设单位累犯不符合累犯制度设立的初衷。世界各国的累犯概念主要分为行为中心论和行为人中心论两大类。以行为为中心的累犯概念，是以古典学派的客观行为为主线，其理论基础是报应刑论，认为犯罪行为是犯罪人自由意志的产物，人在自由意志的情况下选择了犯罪。累犯制度中行为人无论是初次犯罪还是刑罚执行完毕后的再次犯罪，都是基于犯罪人自由意志选择的结果。对于累犯予以从重处罚，主要反映了累犯者主观上的恶性比初犯者更为严重。以行为人为中心的累犯概念是以刑事实证学派建立的行为人主观要素为基石，强调刑罚着眼点不是基于已然的犯罪行为，而是未然的行为人的反社会性，主张刑罚应处罚的不是行为而是行为人，从行为人的反社会性格和对法律秩序侵害的危险性中寻求处罚的根据。将累犯的人身危险性状况作为累犯成立的必备条件之一，已成为当代累犯概念的发展趋势。我国目前的累犯概念是以行为为中心，以犯罪次数、后罪发生时间、犯罪性质等客观事实行为作为成立累犯的决定性要素，而未涉及犯罪人的人身危险性这一主观要素。将犯罪人人身危险性状况充实完善于累犯概念之中与我国刑事立法的总体精神、刑罚目的及设立累犯制度的理论基础是一致的。[13]当然对于人身危险性的考虑，并非是对犯罪行为的忽略，而是以人身危险性为基础的个别预防，也强调以已然之罪的危害行为的报应，是两者并重的一体化的刑罚理论。

　　对于累犯而言，单纯就行为的社会危害性来说，累犯与初犯并无显著区别，但是犯罪人在一定时间内再犯罪性质比较严重的罪行，表明其人身危险性较大，应当科处较重的刑罚。单位累犯是以单位犯罪为前提。根据我国目前的刑法理论，单位犯罪是单位作为一个整体、一个“拟制”的人的犯罪，单位犯罪的整体性表现在，这种犯罪是单位集体研究决定或者由单位负责人员决定，并由直接负责人员实施的，体现了单位的整体犯罪意志.尽管1997年刑法在立法上全面承认了单位犯罪，从立法层面结束了法人犯罪否定论和肯定论之争，但法人犯罪肯定论者并没有从理论层面上解决单位犯罪的相关问题，这其中就包括单位犯罪意志问题。单位的犯罪意志具有双重性，一方面单位整体意志来源于其工作人员的意志，另一方面单位整体意志还要依赖于其工作人员予以实施;单位的犯罪意志既有单位意志的性质又有自然人意志的性质。但是从根本上来讲，单位的犯罪意志不能独立于单位成员的意志并且最终决定于自然人的意志。由此导致单位犯罪中单位这一“拟制”人缺乏以生理和心理发生不良影响为主要表现的人身危险性，即具体人所处的特殊社会生活条件对其生理和心理发生不良影响而形成的反社会危险倾向。对犯罪分子根据累犯予以从重处罚，不仅可以增强刑罚的威慑力，而且还可以对犯罪分子进行更为长期的、更为有效的矫正。但是单位由于本身不具有独立的犯罪意志导致其主体生理、心理人格的缺失。即使设立单位累犯制度，对于构成累犯的单位，既不能正确评价其人身危险性，也无法对其进行矫正，设立累犯制度的目的无从谈起。

　　(二)从刑罚适用出发，增设单位累犯不符合刑罚公正的原则。首先，单位可以通过合并、分立或者注销等手段来避免累犯制度的适用。根据我国刑法第 30条的规定，单位犯罪中的单位既包括国有企事业单位，也包括私有公司、企业。私有公司、企业因实施了犯罪行为而判处罚金后，完全可以通过注销一公司而重新开设他公司的手段来避免日后实施的犯罪可能构成累犯的可能性;而国有公司、企业、事业单位和机关团体由于其本身国有性质的限制，使其在注销方面不如私有企业那样便于实施，如果设立单位累犯制度，将在一定程度上导致过多适用于国有公司、企业、事业单位和机关团体这样的主体，从而导致刑罚适用主体的不公正。同样，私有性质的单位可以通过合并分立等手段彀避免累犯制度的适用。根据我国相关的司法解释，[15]如果单位发生合并分立等情况，应以原单位的名义和财产为限追究相关的刑事责任，变更后的单位只是承受原单位之刑，即以其所承继的变更前单位的财产为限承担罚金刑的执行，但并不承继原单位所犯之罪。由此导致如果设立单位累犯制度，在单位发生分立或者合并的情况下，新的单位不会因为犯罪而成为累犯，因为再次犯罪的主体是不同的。所以，如果增设单位累犯制度，必然使其更多地适用于不宜进行合并分立的国有性质的单位，显然有悖于刑罚的公正适用。

　　其次，如设立单位累犯制度，将难以厘清单位与其主要负责人或者直接责任人员的刑事责任。我国刑法对单位犯罪或者根据“双罚制”或者根据“单罚制”进行处罚。之所以如此，是因为单位刑事责任是一种整体责任，单位犯罪所产生的刑事责任实际上可以分为两个部分，一部分由单位自身承担，一部分由直接负责的主管人员和其他直接责任人员承担，尤其是在“单罚制”中，直接负责的主管人员和其他直接责任人员完全承担了单位犯罪的刑事责任。如果增设单位累犯制度，存在难以解决的问题。例如，如果增设单位累犯，在前后罪的时间限度上，无法确定是以单位罚金刑的执行完毕时间为起始点还是以直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑罚执行完毕时间为起始点。如果以单位罚金刑执行完毕为起始点，有可能出现以下情况，即某单位因犯罪被判处罚金刑，而其主管人员被判处6年有期徒刑。单位的罚金刑在判处后立即得到执行，那么在单位罚金刑执行完毕后第4个年头，单位再次犯罪，而此时单位的原主管人员正在狱中服刑。如果确立单位构成累犯，并对单位予以从重处罚。那么此时的从重处罚是否适用于单位的新任主管人员呢?如果对于新任主管人员适用累犯从重处罚，不符合事实，因为新任的主管人员是初犯;但是如果对单位适用累犯予以从重处罚而对主管人员不适用累犯的规定，又背单位刑事责任的整体性原则。相反，如果以单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑罚执行完毕时间构建单位累犯制度的时间限度，也同样存在难以解决的问题。在直接负责的主管人员和其他直接责任人员因单位犯罪而服刑期间，单位与服刑的直接负责的主管人员和其他直接责任人员处于分离状态，也就是说，直接负责的主管人员和其他直接责任人员的意志并不决定和服务于单位的意志和利益，以直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑罚执行完毕时间决定单位累犯的时间限度也并非妥当。

　　最后，单位罚金刑的执行方式也影响到单位累犯的公平适用。正如前文所述，罚金刑本身存在执行完毕时间难以准确地把握的问题，罚金刑的执行存在一次执行、分期执行、强制缴纳、随时追缴、减免缴纳等不同的方式，而且罚金刑的执行在客观上受到犯罪人经济能力的限制，以上种种原因可能导致相同罚金刑由于单位经济能力不同而执行完毕的时间不同。有些单位由于经济能力或者认罪服法等原因及时交纳罚金而导致罚金在短时间内执行完结，其在特定时间内的再次犯罪有可能构成累犯，而罚金刑没有执行完毕的单位在相同时间内的再次犯罪则只能是数罪，这样的结果显然违背了刑罚适用公平的原则。

　　(三)从刑事政策出发，增设单位累犯不符合刑法谦抑的原则。德国著名学者耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。” 刑法谦抑原则，是我国刑事政策的基本原则。刑法谦抑原则要求刑事政策的制订和实施必须讲究刑罚资源投入的必要性、经济性和有效性。对于设立单位累犯这一量刑制度，同样也要考虑到是否符合刑法的谦抑性要求，即设立单位累犯是否为必要。就刑罚适用效果和刑罚的可替代性而言，增设单位累犯并非必要。

　　如果设立单位累犯，必将要对构成累犯的单位从重处罚，也就是加重单位的罚金刑。然而，一方面罚金刑的执行受到单位的经济能力的限制，过重的罚金刑只能导致刑罚执行的不能;相反，对于经济实力较为雄厚的单位而言，罚金刑可能由于过轻而没有威慑力，对犯罪单位进行打击和预防犯罪的目的并不能实现。同时，对于特定单位，如国有公司企、企事业单位和国家机关，无论对其如何从重处罚，其缴纳的罚金均是国家财产，对其从重处罚同样不能产生实质的威慑力，达不到预防和抗制犯罪之作用。更何况事实上单位还可以在罚金刑执行前通过转移或隐匿财产来逃避刑事制裁。另一方面，如果考虑受刑单位的经济能力而判处罚金刑，则又必然忽略了犯罪单位的社会危害性程度和主观恶性，有悖于罪刑相适应原则。同时，我们也注意到对于单位再次犯罪的情况下，即使在不增设单位累犯，也可以通过其他替代措施予以处罚。例如，可以通过完善我国的资格刑立法，长期或者短期剥夺单位的从业资质、取消营业许可、停业整顿等方式从根本上消除单位危害社会的可能。而对于单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以剥夺其特定的职业权，也就是通过剥夺犯罪分子从事某种特定职业或生产经营活动的权利，防止其利用职务之便进行再次犯罪。目前在我国现有的法律体制之下，对于再次犯罪并且危害严重的单位，可以通过吊销营业执照、许可证等行政处罚的措施，从根本上消除其危害社会的可能性。对于不能适用上述行政处罚措施的特定单位，如国有公司、企事业单位和国家机关，防止其再次犯罪的根本办法不在于罚金刑的从重适用，而是要通过加强管理、完善规章制度等方式予以解决。所以就刑罚适用的可替代性而言，增设立单位累犯也无必要。增设单位累犯的主张，仍是传统法律文化中刑法万能主义以及“治乱世用重典”的重刑主义的主张，并将导致“犯罪增长刑罚加重，犯罪再增长刑罚再加重”的恶性循环。

　　综合以上分析和论述，笔者认为构建单位累犯制度缺乏刑法理论基础和现实的可能性。正因为如此，目前纵观世界各国立法，绝大多数国家都没有规定单位累犯制度，为许多学者所津津乐道的法国刑法典中虽然规定了单位累犯制度，但是我们应该看到做出这种规定的国家毕竟是少数的，并不应成为倡导在中国增设单位累犯的有力支持理由。